Não adianta setorizar uma problemática que acontece no mundo. Não se trata apenas da Alemanha ou do Brasil.
Ela é fruto de algo anterior ao que está acontecendo, trata-se da forma, modelo, paradigma vigente na sociedade mundial, essa judicialização não é causa, é consequência, portanto, atacar os problema sem corrigir o que o origina não resolverá absolutamente nada.
Tal modelo, ao priorizar o individual, a liberalidade plena, garroteia os outros poderes, o legislativo não consegue regulamentar a enormidade de problemas individuais e menores e fica preso à estas, e o executivo se vê amarrado em executar projetos que estão sendo questionados por "vizinhos, parentes, aderentes, etc.
A dificuldade do legislativo de aprovar a reforma fiscal e política por se encontrar no meio de uma enormidade de conflitos de interesses individuais termina por se imobilizar e é exatamente o coletivo que se vê prejudicado com tal inércia. O executivo, por seu lado, não consegue desenvolver o federalismo por barreiras criadas por setores individualizados da sociedade, como pode ser observado no caso dos royalties do petróleo, e de várias outras medidas em que se viu obrigado a "entrar em desgaste" ao colocar uma enormidade de vetos em projetos de interesse da nação mas que foram obstaculizados por interesses setoriais, como o caso do Código Florestal entre outros.
São estas demandas individuais, setorizadas, e que não conseguem ser resolvidas pela negociação, entendimento, como seria a função do legislativo e do executivo e é a´aí que "sobra" para o judiciário imporas soluções.
É a própria sociedade, em seu modelo, que impulsiona o judiciário a se tornar o mostro que está sendo visto, aqui e em todo o mundo.
Já tive oportunidade de postar aqui no Blog um estudo bem interessante deste problema:
Loiane Prado Verbicaro
A judicialização da política surge em um contexto de maior inserção quantitativa e qualitativa do Poder Judiciário na arena política - ampliação da importância e da efetiva participação do Poder Judiciário na vida social, política e econômica. Tal fenômeno, característico de democracias consolidadas, decorreu de condicionantes e peculiaridades vivenciadas na ordem política, econômica e social e gerou conseqüências visíveis na democracia brasileira.
No sentido constitucional, a judicialização da política refere-se ao novo estatuto dos direitos fundamentais e à superação do modelo de separação dos poderes do Estado, o que provoca uma ampliação dos poderes de intervenção dos tribunais na arena política (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 117), por meio da efetiva participação no processo referente à formulação e/ou implementação de políticas públicas - a política se judicializa com o objetivo de promover o encontro da comunidade com o seu sistema de valores constitucionalmente assegurado.
Com a consolidação desse fenômeno percebe-se certa aproximação entre o direito e a política, bem como uma mitigação ao conceito de legitimidade democrática, compreendida como simples representação originária do povo nas urnas capaz de legitimar a atuação dos poderes políticos constituídos, ampliando-se tal fundamento democrático para a plena realização dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o político passa a ser, em alguns casos, processado pelo jurídico a fim de assegurar a respeitabilidade dos direitos fundamentais e da Constituição.
Esse protagonismo do Poder Judiciário decorre da própria Carta Constitucional de 1988 que o legitimou a atuar na arena política para a proteção do extenso rol de direitos fundamentais que passaram a receber garantia de proteção jurídica. A Constituição brasileira estabelece, assim, os contornos e limites institucionais de atuação da política democrática e o Judiciário é poder a quem compete garantir a respeitabilidade a esses núcleos constitucionais.
Nesse sentido, a atuação do Judiciário na arena política não é, pois, uma distorção institucional, mas legítima, uma vez que decorre dos imperativos de garantia dos direitos fundamentais e da própria democracia presentes na Carta Constitucional de 1988 e representa um reforço à lógica democrática.
Os autores norte-americanos C. Neal Tate e Torbjörn Vallinder, ao investigarem a judicialização da política, analisaram os fatores que impulsionaram a expansão do protagonismo judicial. Segundo eles, a expansão do Poder Judiciário nas democracias contemporâneas, resultado do desenvolvimento histórico das instituições democráticas, está associada ao fim do comunismo no Leste europeu e à conseqüente queda da União Soviética; à hegemonia dos Estados Unidos da América, que propiciou a difusão do funcionamento institucional do sistema jurídico norte-americano de revisão judicial (judicial review). Dessa forma, o modelo de revisão judicial contemplado nesse país tornou- se o paradigma de controle judicial a ser seguido por outros países, especialmente, pelas novas democracias. Segundo os autores, na Europa os direitos humanos tiveram, também, um papel fundamental, por ter disseminado a judicialização nos mais diversos países da região, sendo a difusão do poder judicial entendida como um avanço na idéia de limites jurídicos impostos pelo Estado à sociedade, inclusive ao próprio Estado.
Neal Tate (1995, p. 27-36) analisou as condições necessárias ou facilitadoras ao surgimento do processo de judicialização da política. São elas: a institucionalização de uma ordem democrática; a separação dos poderes do Estado e a independência do Judiciário; a universalização do acesso ao sistema de justiça; a existência de uma Constituição (política de afirmação de direitos) que explicite direitos e valores, os quais possam ser invocados em defesa dos indivíduos e grupos que se sintam lesados pela vontade da maioria; o uso dos tribunais por grupos minoritários de interesse para a realização de seus direitos; o uso dos tribunais pela oposição para frear e controlar as deliberações majoritárias da arena política; a ineficácia das instâncias majoritárias de formação da vontade política (tal ineficácia materializa-se na ausência e/ou insuficiência das políticas públicas acertadas na arena política e na debilidade dos partidos políticos em governar com a maioria do Parlamento, gerando, com isso, uma espécie de crise de governabilidade e paralisia no processo decisório, o que culmina, quase sempre, em demandas ao Poder Judiciário); as instituições majoritárias que delegam, em alguns casos, ao Poder Judiciário, o custo político de uma decisão polêmica (tratase de um ato de renúncia à prerrogativa de decidir a fim de evitar o enfrentamento direto com questões fortemente controversas e de grande magnitude e impacto à sociedade. Exemplo: os casos de aborto, eutanásia, adoção de crianças por casais homossexuais, etc.).
No entanto, ressalta-se que esse fenômeno possui características diversificadas de acordo com as especificidades vivenciadas em cada país, não possuindo, pois, uma moldura inflexível ou fórmula genérica capaz de acolher todas as formas possíveis de manifestação da judicialização da política no interior de uma estrutura una, modular e hermética. Cada país tem as suas peculiaridades próprias (estrutura institucional, formação histórica, configuração da Carta Constitucional), não sendo capaz de seguir linear, simultânea e sincronicamente o modelo de judicialização seguido por outros países de tradições espaço-temporal distintas.
Nos países anglo-saxões (em virtude da estruturação do sistema jurídico da Common Law), o ativismo judicial e a judicialização da política constituem prática corrente e tradicional. Nesse contexto, o Judiciário é concebido como portador de um considerável poder de criação do direito por meio dos precedentes, como guardião dos direitos fundamentais e como "ator consciente das implicações ético-morais de suas funções profissionais e, acima de tudo, sensível ao seu meio ambiente, onde encontra as bases históricas para definir e fundamentar seus critérios de interpretação e justiça" (FARIA, 1997).
Já nos países cujo sistema jurídico tem origem no direito romano-germânico da Civil Law (América Latina e Europa Continental), o papel atribuído ao Judiciário sempre foi mais restrito. Essa origem (romano-germânica) gera uma tradição cultural essencialmente caracterizada por uma tendência à auto-restrição dos juízes, por um mecanicismo interpretativo e por uma concepção formalista da ciência jurídica. Por isso, fala-se em um juiz funcionário (burocrata estatal) que realiza, simplesmente, um mecânico processo de aplicação de normas abstratas, gerais e impessoais a casos concretos, a fim de garantir a certeza nas relações jurídicas.
Ocorre que há, segundo constata Cappelletti (1999), uma tendência cada vez maior de convergência do sistema da Common Law com o sistema da Civil Law, aproximando as tradições da Europa Continental com as da cultura anglo-saxã, secularmente distanciadas entre si. Tal tendência associa-se ao crescimento do caráter legislado do direito anglo-saxão; à reformulação da teoria da separação dos poderes concebida por Montesquieu no sistema da Civil Law; à aproximação com o modelo de checks and balances dos federalistas americanos, que concebem os juízes como guardiões dos direitos fundamentais e não simples operadores das leis e da certeza jurídica - ampliação das funções judiciais e do papel criativo do Poder Judiciário no direito romano-germânico, que vêm crescentemente afirmando uma concepção antidogmática de compreensão do direito.
No contexto brasileiro, grande parte das condições facilitadoras da judicialização da política pode ser identificada, especialmente, a partir do processo de redemocratização e reconstitucionalização do Brasil, após sucessivos períodos de autoritarismo. Aliado aos fatores globais que contribuem à judicialização da política como fenômeno empiricamente verificável nas democracias contemporâneas, outros, decorrentes de condicionamentos e peculiaridades vivenciadas na ordem política, econômica e social brasileira, bem como transformações sofridas pelo próprio sistema legal na função jurisdicional, propiciam o surgimento e a consolidação desse processo de intervenção do Poder Judiciário em assuntos políticos. Entre as condições propiciadoras e/ou facilitadoras desse processo, destacam-se as seguintes:
1) A promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe mudanças valorativas ao direito. Este fato atribuiu crescente importância aos princípios constitucionais e consagrou a existência e os fundamentos do Estado Democrático de Direito, entre os quais destacam-se: a liberdade de expressão, a liberdade de associação, o pluralismo político, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o sufrágio universal, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, o bem-estar, a justiça e o reconhecimento de diversos direitos individuais e sociais e garantias a sua efetiva proteção jurídica por intermédio de novos instrumentos processuais (como: a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção).
A existência de uma Constituição social, democrática e compromissária que explicite direitos e valores a serem resguardados pelo Estado e que possam ser invocados em defesa dos indivíduos e grupos sociais que se sintam lesados pelo descumprimento de seus direitos é um marco a justificar um Judiciário capaz de inserir-se na arena política (jurisdicização dos conflitos sociais e políticos) a fim de proteger os núcleos substanciais do texto constitucional.
Uma Constituição rica em direitos individuais, sociais e coletivos e uma prática judiciária que, reiteradamente, nega a efetivação de tais direitos exige uma instância julgadora capaz de assegurar a Constituição como norma diretiva fundamental realizadora dos valores substanciais presentes em seu texto e capaz de garantir o elo conteudístico de união da política (pública governamental do Estado) ao núcleo político e valorativo do contrato social expresso na Constituição, que aponta para o resgate das promessas de igualdade, justiça social e realização dos direitos fundamentais e cujo sentido só pode ser alterado a partir de uma ruptura institucional.
Professora do Centro Universitário do Pará. Graduada (summa cum laude). Mestra em Direito. Mestranda em Ciência Política pela Universidade Federal do Pará. Doutoranda em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca (Espanha)
